近日北京一中院公開開庭審理，因欣泰電氣欺詐發(fā)行被罰的北京市東易律師事務所(簡稱“東易所”)因不服證監(jiān)會270萬元的罰沒款，將證監(jiān)會訴至法院，要求撤銷行政處罰。

專家認為，這是全國首例涉及律師事務所在申請IPO過程中勤勉義務認定標準的案件。隨著法治化水平的提升，近年來“民告官”案例逐步增多，倒逼監(jiān)管部門嚴格執(zhí)法。但是，法律面前人人平等，監(jiān)管者與被監(jiān)管者同樣如此，對于如何定義“勤勉盡責”，此次訴訟是一堂生動的依法治市公開課。

欣泰電氣欺詐發(fā)行連鎖反應

2011-2014年，持續(xù)4年、6期財報，每期虛構收回應收賬款7000多萬元到近2億元不等，欣泰電氣最終以創(chuàng)業(yè)板第一家終止上市公司、國內證券市場第一家欺詐發(fā)行退市上市公司的身份，為歷史所銘記。

去年12月19日，欣泰電氣因不服證監(jiān)會對其欺詐發(fā)行、虛假披露證券行政處罰及北京市第一中級人民法院一審判決而上訴，首次出庭應訴的中央部級單位負責人、證監(jiān)會主席助理黃煒重申：“欺詐發(fā)行是證券市場最為嚴重的違法行為，嚴重侵蝕證券市場的運行基礎，對此類行為和主體絕不姑息”。

北京高院當日并未對該案當庭宣判，但圍繞欣泰電氣退市引發(fā)的連鎖反應已經出現。

欣泰電氣IPO欺詐發(fā)行案中，除了上市公司主體外，證監(jiān)會同時認為，北京市東易律師事務所在為欣泰電氣IPO提供法律服務過程中未勤勉盡責，違反證券法及相關規(guī)定，出具含有虛假記載的文件，對東易所責令改正，沒收收入所得90萬元，并處以180萬元罰款。東易所不服該處罰決定，將證監(jiān)會起訴至法院。

上周，北京一中院公開開庭審理了此案。庭審中，法院圍繞律師事務所是否應當作為“證券服務機構”承擔證券法第二百二十三條所規(guī)定的“勤勉盡責”義務、勤勉盡責的判斷標準以及原告是否盡到勤勉義務三個焦點問題進行審查。

證券法規(guī)定：“證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款。”

東易所主張，第一，被訴處罰決定適用法律錯誤。首先，證券法沒有明確規(guī)定律師事務所是證券服務機構，不能依據證券法第二百二十三條有關對證券服務機構進行處罰的罰則對原告進行處罰。其次，《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》和《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則(第12號)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》均違反相關上位法律規(guī)定、超出法律規(guī)定范圍，附加律師事務所查驗義務的情形，不能作為處罰依據。東易所同時對執(zhí)業(yè)規(guī)則和編報規(guī)則申請規(guī)范性文件合法性審查。

第二，律師事務所不具有對審計報告進行財務核查的義務，東易所依據會計師事務所出具的《審計報告》發(fā)表法律意見，符合法律規(guī)定和行業(yè)慣例，已經盡到了勤勉盡責。

第三，東易所在欣泰電氣業(yè)務中，依法履行了核驗、討論、復核義務，雖然工作底稿確實存在未加蓋律師事務所印章、訪談筆錄律師未簽字等情形，但僅屬工作瑕疵，不應予以處罰。

證監(jiān)會依法行政水平不斷提升

對于東易所的主張，證監(jiān)會認為，第一，即使引用其他中介機構出具的文件，也應當盡到相應注意義務并加以說明。東易所簡單直接引用會計師事務所的《審計報告》及保薦機構的相關資料，對被引用文件的明顯瑕疵沒有履行一般注意義務，構成未勤勉盡責。

第二，現有證據足以證明東易所未審慎核查和驗證相關資料，未按照管理辦法及執(zhí)業(yè)規(guī)則的要求編制查驗計劃、對法律意見書進行討論復核，違反證券法第二百二十三條的規(guī)定。

第三，工作底稿是判斷律師是否勤勉盡責的重要證據。東易所工作底稿未加蓋律所公章、訪談筆錄簽字嚴重不規(guī)范等，違反管理辦法和執(zhí)業(yè)規(guī)則的規(guī)定。

第四，律師事務所依法屬于證券服務機構，為證券發(fā)行提供法律服務中的違法行為應依據證券法第二百二十三條的規(guī)定進行處罰。執(zhí)業(yè)規(guī)則、編報規(guī)則是依據證券法制定的規(guī)范性文件，屬于證券法第二百二十六條第三款所述“依法制定的業(yè)務規(guī)則”，符合法律規(guī)定。

“起訴是權利，市場主體在法律框架內起訴證監(jiān)會是法律賦予的權利。證監(jiān)會依法行政、依法處罰應有清楚的法律法理支持。當事人對行政處罰不服，有權提起行政復議或起訴至法院進行行政訴訟，是法治社會和法治市場的應有之義。”清華大學法學院教授湯欣認為，隨著法治化水平的提升，近年來“民告官”案例逐步增多，從而倒逼監(jiān)管部門嚴格執(zhí)法。

數據顯示，2017年證監(jiān)會行政處罰涉訴案件共48件，連續(xù)4年創(chuàng)歷史新高。湯欣表示，涉訴案件呈現多樣化、新穎化趨勢。面對種種，證監(jiān)會的勝訴率始終保持高水平，其執(zhí)法原則和標準得到進一步鞏固和確認，執(zhí)法權威和公信力得到進一步加強。通過訴訟，法院在判決中也對證監(jiān)會執(zhí)法工作提出了若干建議，有助證監(jiān)會不斷提升依法行政水平。從這個意義上說，“民告官”也是通過訴訟這種特殊的“對話”深化了依法治市的法治理念。

湯欣強調，欣泰電氣、東易所不服證監(jiān)會處罰上訴是依法行使法律權利的體現。證監(jiān)會積極應訴、抽絲剝繭、講求法理，法院庭審將雙方訴訟理由與現行法律仔細對照，法庭辯論中對應到具體條款，對勤勉盡責具體定義，是一堂生動的法治公開課。